ÖRTÜLÜ SERMAYE KONUSUNDA ÖZ SERMAYE KRİTERİNİN YARATTIĞI SORUNLAR

ÖRTÜLÜ SERMAYE KONUSUNDA ÖZ SERMAYE KRİTERİNİN YARATTIĞI SORUNLAR

Ali ÇAKMAKCI

Yeminli Mali Müşavir

E. Hesap Uzmanı

Bağımsız Denetçi

(Bu makale Oluş Yayıncılık Sirkülerler bölümünde yayımlanmış olup, kaynak gösterilmeden yayımlanamaz.)

I-GİRİŞ:

Kurumların kar payı dağıtmaları, teknik olarak önce kar elde edilip, söz konusu kar üzerinden vergi kanunlarına göre tespit edilen belli matrah ve nispetler üzerinden hesaplanılan kurumlar vergisi ödendikten sonra ancak yetkili organlarının karar alması ile mümkündür. Tüzel kişiliği nedeniyle vergi hukukunda kurumlar ortak veya sahiplerinden ayrı birer hukuk süjesi olarak kabul edilmekte, dolayısıyla kurumların ortakları ve kanunen ilişkili sayılan kişi veya kurumlar ile olan ilişkileri özel önem taşımaktadır. Zaman zaman kurumlar doğrudan veya dolaylı yollarla kanunen ilişkili kişi sayılan kişi ve kuruluşlarla kurum kazancını azaltacak şekilde çeşitli ilişkiler içerisine girmektedirler. Bu gerekçelerle vergi mevzuatımıza kurum kazancının ilişkili kişiler yoluyla bu şekilde azaltılmasına önlem olarak örtülü sermaye ve transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin hükümler konulmuştur.

Kurumlar ancak kendisine sermaye yoluyla (organik bir bağ ile) bağlı bulunan ilişkili gerçek ve tüzel kişilere veya ana sözleşmede belirtilen kişi ya da kuruluşlara kar payı dağıtabilmektedirler. Kurumların ortaklarına kar payı dağıtabilmeleri yukarıda da ifade edildiği üzere ticari anlamda bir kar sağlanıp, bu karın vergi kanunlarınca tespit edilen matrah üzerinden hesaplanan kurumlar vergisi ödendikten sonra dağıtımı mümkün bulunmaktadır. Fakat, kurum ortakları zaman zaman kuruma sermaye yanında borç vererek finansman imkanı sağlamakta ve kuruma sağlanan finansman imkanı dolayısıyla faiz vb. isim altında gelirler elde etmektedirler. Dolayısıyla, kurum tarafından ortaklarına sağlanan bu kazanç, kurum bünyesinde vergisi ödenmeden kurum ortaklarına aktarılmaktadır. Örtülü sermaye müessesesi hem Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu(KVK)’nda, hem de 5520 sayılı KVK’nda önemli bir vergi güvenlik müessesesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu çalışma kapsamında 5520 sayılı KVK’nda yer alan ve örtülü sermaye şartlarının sağlanmasında önemli rol oynayan kurumsal öz sermayeye ilişkin sorunlar değerlendirilecektir. Fakat, öncelikle 5520 sayılı KVK’nda yer alan örtülü sermaye ile mülga 5422 sayılı KVK’nda yer alan örtülü sermaye arasında temel farklılıklar ve benzerliklere değinmekte fayda bulunmaktadır.

II-ÖRTÜLÜ SERMAYE KONUSUNDA YAŞANAN DEĞİŞİM:

KVK’nda önemli bir vergi güvenlik fonksiyonu bulunan örtülü sermaye hükümleri 21.06.2011 tarihli ve 26205 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yasalaşan 5520 sayılı KVK’nda, mülga 5422 sayılı KVK’na nazaran önemli değişikler ile hukuki mahiyet kazanmıştır. Örtülü sermaye konusunda mülga 5422 sayılı KVK’nun 16’ıncı maddesinde örtülü sermayenin tanımı yapılmış ve yine mezkur Kanunun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Mezkur Kanun maddesine göre “kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yapılan istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nispet emsali kurumdakine nazaran bariz bir fazlalık gösterirse, mezkur istikrazlar örtülü sermaye sayılmaktadır”. Bu haliyle son derece sorunlu görünen kanun hükmünün önündeki belli bazı sorunlar 5520 sayılı KVK’nda açık olarak hüküm altına alınarak ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.

5520 sayılı KVK’nun 12’inci maddesinde ise örtülü sermayeye ilişkin bir tanıma yer verilmiş olup, örtülü sermayenin oluşma koşullarına ilişkin açıklamalarda bulunularak uygulama yönlendirilmeye çalışılmıştır. Bahsi geçen kanun maddesine göre örtülü sermaye kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun “öz sermayesinin üç katını aşan kısmı”, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılmaktadır. Yine mezkur Kanunun 11’inci maddesinin birinci bendinin “b” alt bendinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin, kur farklarının ve benzeri giderlerin kurum kazancının tespitinde gider indiriminin kabul edilmeyeceği belirlemesi yapılmıştır. Böylece, daha önce kanunda herhangi bir açık belirleme yapılmamasına karşın, Anayasa’nın 73’üncü maddesinde yer alan “vergi kanunla alınır, kanunla kaldırılır” hükmüne aykırı suretle sadece ekonomik gerekçelere dayanarak vergi inceleme elamanları tarafından eleştiri konusu edilen “kur farkları” ibaresi hukuki mahiyet kazanmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, bundan sonraki süreçte kurum kazancının tespiti açısından örtülü sermaye esasları çerçevesinde kur farkları da aynen faizler gibi (5520 sayılı KVK’na göre kur farkları tam mükellefler için dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar olarak dikkate alınmamak şartıyla) işleme tabi tutulacaktır. 

Her iki kanun hükmüne bakıldığı zaman mülga 5422 sayılı KVK’ndaki tanımda yer alan ve örtülü sermayenin aktif ve ana unsurunu oluşturan “vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti yoluyla veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet yoluyla kurumla ilişkili kişi kapsamında bulunan gerçek ve tüzel kişiler” ifadesi, 5520 sayılı Kanunda ortak veya ortakla ilişkili kişi olarak düzenlenmiştir. Ayrıca, 5520 sayılı Kanunda ortakla ilişkili kişi tanımına ilişkin önemli açıklamalarda bulunulmuştur. Yine mülga 5422 sayılı KVK’nda ilişkili kişilerden sağlanan borçlanmanın örtülü sermaye niteliğine kavuşması için gereken “işletmede devamlı kullanma şartı” ibaresi 5520 sayılı KVK’nda kaldırılmıştır. Buna göre ilişkili kişilerden sağlanan borçlanmalar ancak hesap döneminin herhangi bir tarihinde kurumun dönem başı öz sermayesinin 3 (üç) katını aştığı zaman örtülü sermaye mahiyeti kazanmaktadır. Dolayısıyla, örtülü sermaye şartlarının sağlanması konusunda yapılan düzenlemeyle borcun işletmede devamlı kullanılması konusunda yaşanan yargısal ihtilafların ortadan kaldırılması beklenmektedir.

Yine mülga 5422 sayılı KVK’nda borçlanmanın örtülü sermaye mahiyeti kazanması için önemli ve temel unsurlardan bir diğeri olan borçlanmanın öz sermayeye olan nispetinin “emsali kurumlara nazaran bariz farklılık göstermesi” kriteri 5520 sayılı Kanunda kaldırılmış bulunmaktadır. Son derece sorunlu olan bu emsal değerlemesi konusu 5520 sayılı KVK’nda önemli somut kıstaslarla çözümlenmeye çalışılmışsa da, biraz sonra açıklayacağımız üzere önemli sorunları da bünyesinde taşımaktadır. Buna göre 5520 sayılı KVK’nda örtülü sermaye şeklindeki borçlanmanın süreklilik taşıması gerekmemekte, sadece kurumun dönem başı öz sermayesinin üç katını (ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ortak veya ortakla ilişkili kişi kapsamında bulunan banka ve benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere), istisnai hallerde ise altı katını aşan borçlanmalar için örtülü sermaye konusu gündeme gelmektedir.

Bunlar dışında 5520 sayılı KVK’nda, mülga 5422 sayılı KVK’ndan farklı olarak ortakla ilişkili kişi tanımlaması yer almakta, örtülü sermaye kapsamında dikkate alınmayacak borçlanmalar belirtilmektedir. Ayrıca, bunlara ek olarak 5520 sayılı KVK’nun vergi hukukuna getirdiği belki de en önemli düzenleme olan faiz ve benzeri ödemelerin ve hesaplanan tutarların gerek borç alan, gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibariyle dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılmasıdır.

III- 5520 SAYILI KVK’UNDA YER ALAN ÖZ SERMAYE SORUNU:

5520 sayılı KVK’nda kurumun doğrudan veya dolaylı olarak ortak ve ortakla ilişkili sayılan kişilerden sağlayarak işletmede kullandığı borçların örtülü sermaye olarak dikkate alınabilmesi için, bu şekilde sağlanan borçların toplam tutarının kurumun dönem başı öz sermayesinin üç katını veya ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ortak veya ortakla ilişkili kişi kapsamında bulunan banka ve benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar için altı katını aşması gerekmektedir. Fakat, kurumun dönem başı öz sermayesi muhasebe usul ve esasları ile vergi hukuku bakımından değişiklik gösterebilmektedir. Özellikle vergi inceleme elemanları tarafından kurum adına herhangi bir hesap döneminde örtülü sermaye eleştirisi yapıldıktan sonra, bu eleştiri yapılan hesap döneminden önceki hesap döneminde veya dönemlerinde (Vergi Usul Kanunu’nun 138’inci maddesine göre 5 yıllık vergi inceleme süresi içerisinde kalmak şartıyla) başka bir inceleme dolayısıyla eleştiri yapıldığı zaman kurumun öz sermayesi doğrudan etkilenebilmektedir. Zaman bakımından ilk vergi incelemesinden sonra gerçekleşen bu ikinci incelemede kurum adına  kayıtdışı kazanç yoluyla, çeşitli değerleme hatalarıyla v.b. nedenlerle yapılan tarhiyatlar ile her zaman dönem sonu öz sermayesinin, dolayısıyla ertesi hesap dönemi için (örtülü sermaye eleştirisi yapılan hesap dönemi başındaki öz sermaye) dönem başı öz sermayesinin değişmesi mümkün bulunmaktadır.

Tabi ki kurumun dönem sonu öz sermayesini, dolayısıyla ertesi hesap dönemi için dönem başı öz sermayesini etkileyen yol sadece vergi incelemesinden geçmemekte; aynı zamanda mükellefler de VUK’nun 371’inci maddesi çerçevesinde pişmanlık yoluyla yapmış olduğu beyanname ile dönem sonu öz sermayeyi değiştirebilmektedir. Yine bir başka durum ise hesap dönemi aşıldıktan sonra takdir komisyonları tarafından yapılan matrah takdirleri de öz sermayeyi etkileyebilen bir başka durumu ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle dönem sonu veya dönem başı öz sermaye etkilenmeden (beyanname üzerindeki matrah farkları hariç) matrah farkı doğmayacaktır. Zira, Gelir Vergisi Kanunu’nun 38’inci maddesine göre ticari kazanç dönem sonu öz sermaye ile dönem başı öz sermaye arasındaki olumlu farktır.

VUK’nun “bilanço” başlıklı 192’inci maddesine göre öz sermayenin açıklaması aşağıdaki gibi yapılmaktadır:

“Bilanço, envanterde gösterilen kıymetlerin tasnifli ve karşılıklı olarak değerleri itibariyle tertiplenmiş hulasasıdır.  Bilanço aktif ve pasif olmak üzere iki tabloyu ihtiva eder.

Aktif tablosunda mevcutlar ile alacaklar (ve varsa zarar), pasif tablosunda borçlar gösterilir.

Aktif toplamı ile borçlar arasındaki fark, müteşebbisin işletmeye mevzu varlığını (öz sermayeyi) teşkil eder.

Öz sermaye pasif tablosuna kaydolunur ve bu suretle aktif ve pasif tablolarının toplamları denkleşir. İhtiyatlar ve kar ayrı gösterilseler dahi öz sermayenin cüzileri sayılırlar.”

Yukarıda da ifade edildiği üzere, kurumun aktif toplamı ile borçları arasındaki fark öz sermayeyi teşkil etmekte; aynı zamanda ihtiyatlar ve kar ayrı gösterilseler dahi öz sermayenin cüzileri sayılmaktadır. Yine 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde öz sermaye olarak aynı belirlemeler yapılmıştır[1]. Ayrıca adı geçen Tebliğ’de yeni kurulan kurumlar bakımından kuruluş tarihinde 5520 sayılı KVK’na göre tespit edilen öz sermaye tutarının, hesap dönemi başındaki öz sermaye olarak dikkate alınacağı; kurumun dönem başı öz sermayesinin sıfır veya negatif değerler taşıması durumunda ise, söz konusu kurumun ortak ve ortaklarla ilişkili kişilerden yaptığı borçlanmaların tamamının örtülü sermaye olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. 

Mezkur Kanun ve Tebliğ hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, işletmenin aktif toplamı ile borç toplamını değiştirebilecek herhangi bir değerleme hatası veya benzeri bir yol ile öz sermaye tutarı değişebilmektedir. Zira, öz sermaye nominal sermaye dışında hisse senedi emisyon primlerini, hisse senedi iptal satış karlarını, sermaye olumlu-olumsuz farklarını, özel fonları, geçmiş yıllar karlarını (zararlarını), dönem kar veya zararlarını da içermektedir. Öz sermaye tutarının bu değişkenliğine nazaran muhasebe bağlamında sermaye ibaresi sermaye artırımı veya azaltımı gerçekleştirilmediği sürece değişkenlik göstermemektedir[2]. Zira, biraz sonra da örnek olarak sunulacağı üzere, dönem başı öz sermaye üzerinde yapılacak değişiklik örtülü sermaye eleştirisi yapılan dönemdeki idari işlemi sakatlayacaktır. Bir başka ifadeyle Anayasa’ya göre “hukuksal yerindelik” ilkesine dayanarak doğduğu zaman hukuka uygun olarak doğduğu varsayılan (ki bu durum bir varsayım taşımaktadır, hukuki nedenler sağlanmak şartıyla bu işlemin hukuka uygun olmadığı iddia edilebilecektir. Bir başka bakış açısıyla mükellefler kendileri aleyhine ilk yapılan idari işlemin Anayasa’nın 73’üncü maddesinde yer alan vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler Kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle yargı yoluna başvuracakları tartışma götürmez bir gerçektir.)  bu durum, idare ile mükellefler arasında ihtilaflara neden olabilecektir.

IV- 5520 SAYILI KVK KAPSAMINDA ÖRTÜLÜ SERMAYE UYGULAMASI İÇİN BİR ÖRNEK:

Yukarıda da ifade edildiği üzere öz sermaye değişken bir yapı göstermekte ve öz sermayeyi etkileyen nedenlerle kurumlar adına örtülü sermaye eleştirisi hukuka aykırı olarak gerçekleşebilecektir. Konuyu net olarak ortaya koyabilmek için bir “ABC” kurumun 2014 hesap döneminde 2012 hesap dönemi dolayısıyla bir vergi incelemesine tabi tutulduğunu ve inceleme neticesinde eleştiri gören tek konunun örtülü sermaye olduğunu varsayalım. Ayrıca bu hesap döneminde dönem başı öz sermayenin 10.000.000-TL olduğunu kabul edelim. Bunlara ek olarak kurumun 2012 hesap döneminde “ortak veya ortakla ilişkili sayılan kişi veya kurumlar”dan sağlanan borçların ve bunlara ilişkin faiz ve benzeri ödemelerin aşağıdaki gibi olduğunu kabul edelim:

Ortak veya Ortakla İlişkili Kişi Sayılan Kişi ve Kurumlar[3]	Örtülü Sermaye Hesabında Dikkate Alınacak Borç Tutarı (TL)	Kur Farkı	Faiz Gideri	Toplam
		(TL)	(TL)	(TL)
1)Tam Mükellef Gerçek Kişi	10.000.000	45.000	80.000	125.000
2)Tam Mükellef Kurum	8.000.000	30.000	50.000	80.000
3)Dar Mükellef Gerçek Kişi	10.000.000	-	80.000	80.000
4)Dar Mükellef Kurum	4.000.000	30.000	30.000	60.000
5)Ana Faaliyetine Uygun Faaliyette	16.000.000/2	-	100.000/2	50.000
Bulunan Banka[4]
6) Gayri Nakdi Teminat Karşılığında Üçüncü Kişilerden Sağlanan Kredi[5]	6.000.000	5.000	60.000	65.000
Genel Toplam	46.000.000	110.000	350.000	460.000

Dolayısıyla, 5520 sayılı KVK esas alınarak kurum adına örtülü sermaye hesabında dikkate alınacak borç tutarı, kurum kazancının tespitinde dikkate alınmayacak olan kur farkı ile faiz gideri ve kar payı dağıtımına ilişkin faiz tutarı aşağıdaki gibi hesaplanacaktır:

Kurumun kayıtlı dönem başı öz sermaye tutarı 10.000.000-TL olduğu için, 2012 hesap döneminde örtülü sermaye kapsamında dikkate alınabilecek borç tutarı ( 10.000.000 * 3 =30.000.000) 30.000.000-TL’yi aşan kısım olacaktır. Sonuç olarak, bu dönemde örtülü sermaye hesabında dikkate alınabilecek borç tutarı (40.000.000-30.000.000=10.000.000) 10.000.000-TL olacaktır. Ortak ve ortakla ilişkili kişilerden sağlanan örtülü sermaye tutarları ise aşağıdaki gibi hesaplanacaktır:

Ortak veya Ortakla İlişkili Kişi Sayılan Kişi ve Kurumlar	A)	B)	C)
	Borç Tutarı (TL)	Örtülü Sermayeye İlişkin Borç Tutarı (A/40.000.000*10.000.000)	Örtülü Sermaye Oranı
			(B/A)
1)Tam Mükellef Gerçek Kişi	10.000.000	2.500.000	0,25
2)Tam Mükellef Kurum	8.000.000	2.000.000	0,25
3)Dar Mükellef Gerçek Kişi	10.000.000	2.500.000	0,25
4)Dar Mükellef Kurum	4.000.000	1.000.000	0,25
5)Ana Faaliyetine Uygun Faaliyette Bulunan Banka	8.000.000	2.000.000	0,25
Toplam:	40.000.000	10.000.000

Bu durumda kurum kazancının tespitinde dikkate alınmayacak olan kur farkları ve faiz giderleri aşağıdaki gibi hesap edilecektir:

Ortak veya Ortakla İlişkili Kişi Sayılan Kişi ve Kurumlar	A) Örtülü Sermaye Oranı	B) Örtülü Sermaye Kur Farkı (TL)	C) Örtülü Sermaye Faiz Gideri (TL)	D) Toplam (TL)
1)Tam Mükellef Gerçek Kişi	0,25	11.250	20.000	31.250
2)Tam Mükellef Kurum	0,25	7.500	12.500	20.000
3)Dar Mükellef Gerçek Kişi	0,25	0	20.000	20.000
4)Dar Mükellef Kurum	0,25	7.500	7.500	15.000
5)Ana Faaliyetine Uygun Faaliyette Bulunan Banka	0,25	0	12.500	12.500
Toplam:		26.250	72.500	98.750

Sonuç olarak, örtülü sermaye eleştirisi nedeniyle kurumun 2012 hesap dönemine ilişkin kurum kazancına 98.750-TL tutarın eklenmesi gerekmektedir. Kar payı dağıtımına ilişkin olarak ise aşağıdaki şekilde işlem yapılması gerekmektedir:

Tam Mükellef Gerçek Kişi: Kurum tarafından ödenen veya hesaplanan 20.000-TL tutarındaki faiz gideri, hesap döneminin son günü itibariyle dağıtılmış net kar payı sayılacak ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu (GVK)’nun (94/b-i) maddesine göre % 15 oranında tevkifata tabi tutulacaktır. Buna göre 23.529,412-TL (20.000/0,85=23.529,412) brüt kar payı üzerinden (23.529,412 * %15=) 3.529,411-TL tutarında kar payı stopajı hesaplanacaktır. Kur farkı içinse kar dağıtımına bağlı olarak herhangi bir işlem yapılmayacaktır.

Tam Mükellef Kurum ve Ana Faaliyetine Uygun Şekilde Faaliyette Bulunan Banka: Tam mükellef kurum ile ana faaliyetine uygun olarak faaliyette bulunan bankadan sağlanan örtülü sermayeye isabet eden toplam kur farkları ve faiz giderleri için herhangi bir stopaj hesaplaması yapılmayacaktır. Dolayısıyla, faiz giderleri bu kurumlar için iştirak kazancı mahiyetinde kabul edilecek ve kur farkları gelir unsuru olarak değerlendirilmeyecektir. Sonuç olarak tam mükellef kurum için 12.500-TL, ana faaliyetine uygun olarak faaliyette bulunan banka için 12.500-TL faiz tutarı iştirak kazancı sayılacak ve daha önce kurum kazancına dahil edilmiş ise kurum kazancından indirilebilecektir. Yine, kur farkları da tam mükellef kurumlar için kurum kazancının tespitinde dikkate alınabilecek kazanç unsuru sayılmayacaktır. Buna göre ilk yapılan tarhiyatın kesinleşmesi üzerine düzeltme yapılabilecektir.

Dar Mükellef Gerçek Kişi: Dar mükellef gerçek kişilere kurum tarafından dağıtılan 20.000-TL tutarındaki faiz gideri GVK’nun (94/b-ii) maddesi uyarınca brüte ibra edilip, % 15 gelir vergisi stopajına tabi olacaktır. Buna göre (20.000/0,85=) 23.529,411-TL tutarındaki brüt tutar üzerinden (23.529,412 * %15=) 3.529,411-TL tutarında kar payı stopajı hesaplanacaktır. Kur farkı içinse herhangi bir işlem yapılmayacaktır.

Dar Mükellef Kurum: Kurum tarafından dar mükellef kuruma dağıtılan veya dağıtılmış sayılan kâr payı tutarı 7.500- TL brüte tamamlanarak vergi kesintisi matrahı ve vergi kesintisi tutarı bulunacaktır. Söz konusu kâr payı (faiz) tutarının dar mükellef kuruma ödenmesi sırasında KVK’nun 30’uncu maddesi uyarınca vergi kesintisi yapılmış olması halinde, söz konusu vergi kesintisi tutarı mahsup edilebilecektir. Kur farkı geliri ise dar mükellef kurum için Türkiye’de vergilendirilecek bir kazanç unsuru sayılmayacaktır. Buna göre brüt 8.823,529-TL üzerinden (8.823,529 * % 15 =) 1323,529-TL tutarında kar payı stopajı hesaplanacaktır. Fakat kurum tarafından daha önce yapılan (7.500*%10=) 750-TL tutarındaki faiz stopajı kar payı stopajından mahsup edilecektir.

Yukarıda yer alan vergi incelemesinden sonra örneğin 2014 yılında, 2011 yılı için yapılan ikinci bir inceleme esnasında kurumun 2011 yılında kayıt dışı satış yoluyla ve/veya değerleme hataları nedeniyle dönem sonu öz sermaye tutarını 2.000.000-TL tutarında eksik hesapladığı tespit edilmiş olsun. Dolayısıyla, kurumun 2012 hesap dönemi başındaki öz sermayesinin 12.000.0000-TL olarak kabulü gerekmektedir. Sonuç olarak kurum adına 2012 hesap döneminde örtülü sermaye eleştirisi yapabilmek için kurumun öz sermayesinin üç katı olan (12.000.000*3=36.000.000) 36.000.000-TL’yi aşan düzeyde ilişkili kişilerden borçlanması gerekmektedir.

Fakat, daha önceki idari işlemde örtülü sermaye sınırı 30.000.000-TL olarak hesaplamaya konu edilmişti. Bu esas dahilinde en başta ilk inceleme esnasında yapılan tüm vergileme işlemlerinin ve stopaj işlemlerinin (kurum adına yapılan tarhiyatın kesinleşmesi üzerine yapılan karşı taraf düzeltmesi şeklinde yapılan işlemler de dahil olmak üzere) hukuka uygunluğu sorunu gündeme gelecektir. Buna göre sorunun iki çözüm yolu bulunmaktadır. Bunlardan birine göre mükellefler tarafından konu yargı aşamasına taşınacak ve ilk yapılan idari işlemin Anayasa’nın 73’üncü maddesine ve 5520 sayılı KVK’na aykırılığı ileri sürecektir. Bir diğer yol ise idarenin mükelleflere düzeltme zamanaşımı süresinde iade yapması durumu olacaktır. Bu çözüm yolu kabul edildiğinde kurumun 2012 hesap döneminde kullandığı örtülü sermaye konusu borç tutarı (40.000.000-36.000.000=4.000.000) 4.000.000-TL olarak hesap edilecek ve kurum adına tesis edilen idari işlem aşağıdaki gibi yeniden düzeltilecektir:

Ortak veya Ortakla İlişkili Kişi Sayılan Kişi ve Kurumlar	A)	B)	C)
	Borç Tutarı (TL)	Örtülü Sermayeye İlişkin Borç Tutarı (A/40.000.000*4.000.000)	Oran
			(B/A)
1)Tam Mükellef Gerçek Kişi	10.000.000	1.000.000	0,1
2)Tam Mükellef Kurum	8.000.000	800.000	0,1
3)Dar Mükellef Gerçek Kişi	10.000.000	1.000.000	0,1
4)Dar Mükellef Kurum	4.000.000	400.000	0,1
5)Ana Faaliyetine Uygun Faaliyette Bulunan Banka	8.000.000	800.000	0,1
Toplam:	40.000.000	4.000.000

Ortak veya Ortakla İlişkili Kişi Sayılan	A) Örtülü Sermaye Oranı	B) Örtülü Sermaye  Kur Farkı (TL)	C) Örtülü Sermaye Faiz Gideri (TL)	D) Toplam (TL)
Kişi ve Kurumlar
1)Tam Mükellef Gerçek Kişi	0,1	4.500	8.000	12.500
2)Tam Mükellef Kurum	0,1	3.000	5.000	8.000
3)Dar Mükellef Gerçek Kişi	0,1	0	8.000	8.000
4)Dar Mükellef Kurum	0,1	3.000	3.000	6.000
5)Ana Faaliyetine Uygun Faaliyette Bulunan Banka	0,1	0	5.000	5.000
Toplam:		10.500	29.000	39.500

Yukarıda da hesaplandığı üzere örtülü sermaye dolayısıyla 2012 hesap döneminde kurum kazancına ilavesi gereken kanunen kabul edilmeyen gider toplamı 39.500-TL olacaktır. Ayrıca, tam mükellef gerçek kişi, tam mükellef kurum, dar mükellef gerçek kişi, dar mükellef kurum ve ana faaliyetine uygun şekilde faaliyette bulunan banka adına daha önce yapılması gereken karşı taraf düzeltme işlemleri yapılan açıklamalar çerçevesinde yukarıda yer alan kur farkları ve faiz tutarları dikkate alınmak suretiyle yeniden hesaplanacaktır (Yukarıda yer alan örnekte öz sermayenin daha az çıkma ihtimalinin de olduğunun bilinmesinde fayda bulunmaktadır.)

V- SONUÇ:

5520 sayılı KVK örtülü sermaye konusunda uygulamada karşılaşılan sorunları çözmek için son derece radikal değişiklikler getirmiş olmakla birlikte, önemli sorunları da gündeme taşımaktadır. 5520 sayılı KVK kapsamında örtülü sermaye konusunda ilişkili kişilerden sağlanan borçlanma sınırı dönem başı öz sermayesinin üç katına bağlanmıştır. Fakat bir vergi incelemesi neticesinde kurumlar adına yapılan örtülü sermaye eleştirinden sonra herhangi bir nedenle (bir vergi incelemesi, takdir kararı, pişmanlıkla beyan vs gibi yollarla) bir önceki dönem veya dönemlerin dönem sonu öz sermaye tutarı, bir diğer ifadeyle örtülü sermaye eleştirisi yapılan hesap dönemine ilişkin dönem başı öz sermaye tutarı değişebilmektedir. Ertesi hesap dönemine ilişkin dönem başı öz sermaye tutarının değişmesi ise kurum adına yapılan örtülü sermaye eleştirisini etkilemektedir. Bu durumda mükellefler idare aleyhine dava açarak söz konusu idari işlemin Anayasa’nın 73’üncü maddesine ve 5520 sayılı KVK’una aykırı olduğu gerekçesiyle sakatlandığını ileri sürebilecektir.

Bu durumda, ilk yapılan idari işlemin yargı safhasında olup olmadığı, yargı kararının kesinleşmiş olup olmaması, uzlaşmanın olup olmaması veyahut doğrudan verginin ödenip ödenmediği durumları özel olarak incelenmesi gereken durumlardır[6]. Yargı kararının ve uzlaşmanın kesinliği durumunda mükellef açısından yapılacak bir işlem kalmamaktadır. Diğer durumlarda ise bizim görüşümüze göre ise mükellef aleyhine gerçekleşen bu idari işlemin zamanaşımı süresin dahilinde mükellef lehine yeniden düzenlenmesi yönündedir (aksi bir durumda ise yani örtülü sermaye eleştirisi yapılan dönemden önceki dönemde dönem sonu öz sermayenin daha az çıkması durumunda ise tam tersi yönde hazine lehine işlemin yeniden tesis edilmesi gerekmektedir.).